Verbriefung von Forderungen, bankenaufsichtliche Anforderungen

Die Bankenaufsicht hat eine Liste von Anforderungen erstellt, die von den Banken bei Verbriefung eigener Forderungen zu beachten ist, wenn Entlastung beim Eigenmittelgrundsatz eintreten soll. Nur wenn bei der veräussernden Bank zweifelsfrei keine Kontrahenten- und Marktrisiken zurückbleiben, kann es zu der von ihr angestrebten Freisetzung des bislang durch die veräusserten Aktiva gebundenen Eigenkapitals kommen. Während die Regelwerke anderer Länder zu ABS meist alle Funktionen behandeln, die Banken bei derartigen Transaktionen übernehmen können, wurde hier nur die bankenaufsichtlich problematische Funktion eines Kreditinstitutes als Forderungsveräusserer aufgegriffen. Andere Funktionen — wie Übernahme von Bankgarantien — werden bereits durch bestehende Regelungen abgedeckt. Die BaFin hat zusätzl. ihre Anforderungen an Veräusserung und Verbriefung von Kundenforderungen bekannt gegeben und zu bestimmten Punkten die Möglichkeit aufgezeigt, sich mit der BaFin auf eine modifizierte Regelung zu verständigen. Damit bietet das Amt den Banken einen verlässlichen Orientierungsrahmen zur Planung von ABS-Konstruktionen und -Transaktionen. Wenn eine ABS-Konstruktion den BaFin-Erfordernissen entspr., kann die veräussernde Bank davon ausgehen, dass die angestrebte Grundsatzentlastung auch anerkannt wird; in allen anderen Fällen empfiehlt sich vorherige Konsultation der BaFin. Im Zweifel kann nur Einzelfallprüfung zeigen, ob und ggf. welche Risiken bei der veräussernden Bank verbleiben. Banken, die eigene Forderungen zum Zwecke der Verbriefung veräussern, unterliegen mit den bei ihnen verbleibenden Verlust- und Fristigkeitsrisiken weiter bankenaufsichtlichen Normen. Die zu veräussernden Forderungen sollen unter Beachtung zuvor vertraglich festgelegter Kriterien nach dem Zufallsprinzip ausgewählt werden. Auf diese Weise will die BaFin einer mit der Veräusserung einhergehenden Verschlechterung des verbleibenden Forderungsbestands vorbeugen. Sollte sich zeigen, dass die Veräusserung eines Teils der Forderungen einer Bank zur Verschlechterung von dessen Restportefeuille geführt hat, kann das Amt von Sonderverhältnissen ausgehen und z. B. im Eigenmittelgrundsatz höhere Anforderungen stellen. Die Forderungsübertragung auf die Zweckgesellschaft muss rechtswirksamen und regresslosen Forderungsübergang bewirken. Ausser der Haftung für rechtlichen Bestand der Forderungen und Beachtung der vereinbarten Auswahlkriterien müssen jegliche Regressansprüche gegen die veräussernde Bank ausgeschlossen sein. Nur in diesem Fall ist es gerechtfertigt, die Forderungen aus der Bilanz der veräussernden Bank herauszunehmen. Um verdeckte Rücknahmen zu unterbinden, dürfen einzelne Forderungen – von bestimmten, die vertraglich nicht ausschliessbare Resthaftung der veräussernden Bank betr. Ausnahmen abgesehen – nachträglich nicht ausgetauscht werden. Für die Schlussphase einer ABS-Transaktion kann aber im Voraus vereinbart werden, dass die veräussernde Bank aus Gründen der Wirtschaftlichkeit und Angemessenheit einen Restbestand von weniger als 10% des urspr. Forderungsvolumens von der Zweckgesellschaft zurückerwirbt. Voraussetzung für einen solchen Rückerwerb ist, dass alle Anleger zuvor vollständig bedient wurden und der Rücknahme ein Preis zu Grunde gelegt wird, der dem Tageswert der Forderungen entspr. Weder die veräussernde Bank noch ein gruppenangehöriges Unternehmen darf während der Abwicklung der ABS-Transaktion in irgendeiner Weise zur Finanzierung der Zweckgesellschaft beitragen. Sofern die veräussernde Bank oder ein gruppenangehöriges Unternehmen die Zweckgesellschaft aus Bonitätsgründen mit finanziellen Mitteln ausstattet, darf dies spätest. bis zum Zeitpunkt der Forderungsübertragung und auch nur in Form eines nachrangigen Darlehens geschehen. Die Bedingung der Nachrangigkeit soll klare Verhältnisse schaffen. Bei Insolvenz oder Liquidation der Zweckgesellschaft darf das Darlehen erst nach der Befriedigung aller nicht nachrangigen Gläubiger zurückerstattet werden. Ausserdem müssen diese Beträge den Anlegern im Verkaufsprospekt offen gelegt werden. Unter den genannten Bedingungen von der veräussernden Bank an die Zweckgesellschaft i. Zusammenh. m. der ABS-Transaktion vergebene Kredite sind in voller Höhe vom haftenden Eigenkapital des Veräusserers bzw. des gruppenangehörigen Unternehmens abzuziehen. Ergänzend ist anzumerken, dass die Bankenaufsicht den Banken die Gewährung von Bonitätshilfen für veräusserte eigene Kredite nur aus Wettbewerbsgründen und unter Zurückstellung grundsätzlicher Bedenken zugesteht. Für den Fall, dass die veräussernde Bank der Zweckgesellschaft ledigl. eine Liquiditätsfazilität einräumt, damit diese bei Bedarf ABS aus dem Markt zurücknehmen und für kurze Zeit im eigenen Bestand halten kann, gilt dagegen die Anrechnung im Eigenmittelgrundsatz. Haupts. im Interesse zweifelsfreien Haftungsausschlusses in Bezug auf die Emission darf die veräussernde Bank bei Platzierung der ABS auch kein eigenes Absatzrisiko – z. B. als Underwriter – übernehmen und aus dem Primärmarkt keine dieser Papiere für den eigenen Bestand ankaufen. Durch Ankauf am Primärmarkt würde die veräussernde Bank gewissermassen zum Anleger, was die Schlussfolgerung zuliesse, dass sich nicht genügend andere Investoren finden lassen, die Transaktion also zum Misserfolg zu werden droht. Mit unmittelbarem Ankauf kehrte zudem das Adressenausfallrisiko in abgewandelter Form wieder zur veräussernden Bank zurück, was die Berechtigung einer Bilanzentlastung in Zweifel zöge. Soweit eine Bank aus der Verbriefung eigener Forderungen resultierende ABS am Sekundärmarkt kauft, darf auch dies nur zum aktuellen Marktpreis geschehen und keine Kreditgewährung an die Zweckgesellschaft oder an die Anleger darstellen. Vor allem um sich nach dem Übergang der Forderungen bei Zahlungsschwierigkeiten der Zweckgesellschaft vor Regressansprüchen zu schützen, aber auch sich nicht Konsolidierungspflichten auszusetzen, darf die veräussernde Bank weder konzern- noch gesellschaftsrechtlich, kapitalmässig oder personell mit der Zweckgesellschaft verbunden sein; Einflussnahme der veräussernden Bank auf die Geschäftsführung der Zweckgesellschaft darf nicht möglich sein. Um an der völligen Trennung auch nach aussen keinen Zweifel aufkommen zu lassen, darf auch keine Namensidentität oder -ähnlichkeit bestehen. Im Verkaufsprospekt für die ABS muss die Zweckgesellschaft (Emittentin) die Anleger ausdr. darauf hinweisen, dass ausschl. sie selbst für die Ansprüche der Anleger haftet, es sei denn, die veräussernde Bank hat bestimmte, den Anlegern bekannt zu gebende Einstands-pflichten übernommen.